Incidência do ICMS na operação de transporte interestadual ou intermunicipal de mercadorias a serem exportadas
Neste artigo destacaremos a problemática enfrentada no entendimento se uma operação de transporte interestadual ou intermunicipal que destine mercadorias ao exterior deve ou não ser alcançada pela incidência do ICMS.
Abordaremos este assunto utilizando os dizeres constitucionais e da LC 87/96, bem como a jurisprudência fincada pelo STJ. Evidenciaremos também quais os procedimentos que devem ser observados pelos contribuintes paulistas que realizem tais operações de transporte com inicio no território do Estado de São Paulo.
1 – Regra Constitucional
A competência constitucional relativamente à instituição do ICMS está prevista no art. 155, II, competência essa atribuída aos Estados e ao DF. O imposto incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que tais operações e prestações se iniciem no exterior.
Ainda nos atuais termos constitucionais, [1] o ICMS não pode incidir sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior. Importante mencionar que este dispositivo constitucional ainda garante ao contribuinte que praticar tais operações a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores.
Nesse contexto destaca-se ainda a competência atribuída ao Senado por meio de Resolução (iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores) para a fixação de alíquota aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação. [2]
2 – Dizeres da LC 87/96
Complementando as disposições constitucionais, a LC 87/96 prevê em seu texto [3]que as operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços, não enfrentarão a incidência do imposto estadual.
Nesse ponto, cumpre ressaltar também que tais operações são equiparadas, nos termos da própria LC 87/96, à saída de mercadoria realizada com o fim específico de exportação para o exterior, destinada a (i) empresa comercial exportadora, inclusive tradings ou outro estabelecimento da mesma empresa e (ii) armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro. [4]
3 – Incidência do ICMS na operação interestadual
A incidência do ICMS relativamente à aplicação de sua alíquota pode variar em função da origem e destinação da mercadoria ou serviço. Como regra geral, alíquota a ser praticada na operação interestadual é 12%. O caso do serviços de transporte intermunicipal aplica-se a alíquota interna do Estado onde está localizado o município.
Cumpre ressaltar ainda que os termos da legislação vigente [5], o serviço de transporte municipal (ou seja, aquele que inicia e termina dentro do mesmo município) está sujeito a cobrança do ISS e não do ICMS.
Porem, no caso de operações originadas nas regiões Sul e Sudeste com destino às Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e ao Estado do Espírito Santo, a alíquota será de 7%. [6]
Cumpre mencionar ainda que poderá ser aplicada na operação interestadual uma alíquota de 4% no caso de bens e mercadorias importados do exterior, seguindo as regras previstas na Resolução do Senado 13 de 2012.
Relativamente a exportação de mercadorias, por força constitucional, não há que se falar em incidência do ICMS. No entanto, em muitos casos, para a efetiva exportação da mercadoria se faz necessário que o bem circule por mais de um Estado até chegar ao porto.
Nesse caso, as operações antecedentes a exportação serão consideradas interestaduais? Haverá, portanto, a incidência do ICMS?
4 – Jurisprudência do STJ
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça o entendimento já é pacificado e a corte considera que não incide ICMS sobre serviço de transporte interestadual de mercadorias destinadas ao exterior. O transporte pago pelo exportador integra o preço do bem exportado, desta forma tributar o transporte no território nacional equivale a tributar a própria operação de exportação, o que contraria o espírito da LC 87/96 e da própria Constituição Federal. [7]
Nesta toada, há de se considerar então que isenção prevista no art. 3º, II, da LC n. 87/96 alcança além das operações que destinam mercadorias diretamente ao exterior, como também àquelas outras que integram todo o processo de exportação. [8] Sendo assim, é logicamente correto afirmar que não há como desvincular da operação de exportação outros processos parciais que integram a circulação da mercadoria, que é o caso do transporte interestadual. [9]
5 – Procedimentos relacionados aos contribuintes paulistas
No âmbito da legislação aplicável ao Estado de São Paulo, a prestação de serviço de transporte interestadual ou intermunicipal de mercadoria destinada à exportação está isenta do ICMS nos termos do Anexo I, art 149 do RICMS SP. Contudo, para efeitos de fruição do beneficio, a mercadoria destinada à exportação deve ser aquela transportada desde o estabelecimento de origem, situado no território paulista, até:
– o local de embarque para o exterior;
– o local de destino no exterior;
– recinto ou armazém alfandegado para posterior remessa ao exterior.
– armazém geral ou Recinto Especial para Despacho Aduaneiro de Exportação – REDEX situado neste Estado, para depósito em nome do remetente.
No caso do armazém geral ou Recinto Especial para Despacho Aduaneiro de Exportação é importante observar que a isenção:
– aplica-se apenas na hipótese em que o estabelecimento remetente da mercadoria esteja credenciado perante a Secretaria da Fazenda, nos termos de disciplina por ela estabelecida;
– fica condicionada à efetiva exportação da mercadoria no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data da saída da mercadoria do estabelecimento remetente;
– não prevalecerá se houver descumprimento do disposto no item anterior, hipótese em que se aplicará, ao estabelecimento remetente, a responsabilidade solidária pelo pagamento do imposto nos termos previstos na legislação.
Como a própria CF/88 veda o a incidência do ICMS sobre as operações que destinem mercadorias para o exterior e garante a manutenção do respectivo crédito, por óbvio, a legislação paulista não se exigiu (e nem pode) o estorno do crédito do imposto relativo às prestações beneficiadas com a isenção da operação de transporte destinado a exportação.
6 – Conclusão
Tributar o transporte interestadual ou intermunicipal de produto que será exportado, alem de ser inconstitucional, onera a prestação de serviço, aumentando o seu custo e, consequentemente, o preço do produto. Esse fato impõe a perda de competitividade da mercadoria frente ao mercado internacional, o que nos parece infringir o norteamento estabelecido pelo constituinte ao afastar a incidência do ICMS nas operações de exportação.
Dessa forma, diante das normas expressamente constitucionais, das disposições complementares da não incidência verificada nos termos da LC 87/96, bem como a jurisprudência pacífica do STJ, é impraticável que os Estados da Federação cobrem o ICMS sobre operações de transporte interestadual ou intermunicipal que destinem mercadorias ao exterior. Qualquer cobrança nesse sentido pode ser largamente questionado judicialmente pelo contribuinte com vista a garantir o seu beneficio legalmente estabelecido.
[1] CF/88, art. 155, § 2º, X, alínea “a”
[2] CF/88, art. 155, § 2º, IV
[3] LC 87/96, art. 3°, II
[4] LC 87/96, parágrafo único do art. 3°
[5] Item 16 da Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003
[6] Resolução do Senado 22/89
[7] REsp 1777524/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 19/12/2018
[8] AgInt no AREsp 1323892/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018
[9] REsp 851938/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2016, DJe 09/08/2016
Fonte: Tributário
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Sidnei Lostado, advogado
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